抖音直播不能跳舞吗，抖音直播间为什么不能跳舞

2019年9月25日，原、被告签订《演艺协议》一份，协议约定：合作期限为2年，自2019年9月2日至2021年9月1日。甲方(被告)为乙方(原告)认可的极具发展潜力的网络艺人，乙方具有专业的经纪服务，媒体营销以及商业运作经验。基于该前提，甲乙双方经友好协商，就互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作。

合同内容：1.1甲方致力于在互联网演艺领域发展，乙方愿意利用自身资源及专业能力对甲方进行培训、打造、推广，以提升甲方知名度。甲方在全球范围内不可撤销乙方独家、排他的全权代理授权甲方的互联网及线下演艺活动；

1.1.1甲方必须在乙方指定的网络秀场平台通过演艺的形式进行演艺活动，包括但不限于直播、唱歌、跳舞、游戏、脱口秀、主持、表演、比赛、互动、推广、销售等现在及未来可能出现的所有互联网演艺活动；

1.2乙方为甲方打造各类围绕甲方的主题网络资源(以下简称“IP”账号)，即乙方根据甲方特点、形象，以及姓名、艺名、昵称、项目等主题名称或称呼在哪各类网络秀场平台上注册网络账号；

1.2.1网络秀场平台包括但不限于抖音、快手、火山、虎牙、YY、花样、NOW、一直播、花椒、映客、陌陌、斗鱼、熊猫、战旗、龙珠、火星、小米、企鹅电克、9秀、六间房、水晶、IS、来疯、全民小视频、酷狗等以及协议期内新出现的其他网络秀场平台(具体账号名称以及注册平台，以乙方提供的数据为准)；

1.3为实现合作目的，乙方为甲方提供必要的支持服务，包括：专业的化妆、服装、造型等形象打造及服务；开展或聘任第三方开展提升甲方演艺、拍摄等专业技能方面的服务；专业的推广、宣传，以提升用户对甲方演艺活动的关注度；其他为甲方演艺活动须进行的各类支持及服务安排；

1.4乙方负责决定全部合作内容的宣传、推广、联络、接洽、商谈、签约等各类事务及相应的酬金、支付方法以及与甲方有关的其他相关事宜；

1.5甲方同意严格履行乙方代理或代表签订的一切协议及建立的一切合作(包括但不限于协议、承诺及各类平台的相关规则、活动等)；该协议还约定了分成及结算方式：

3.1因履行本协议产生的收益，双方按约定进行营收分成，具体分成方法及比例，双方根据合作情况另行签订补充协议；

3.2因履行本协议产生的收益由乙方收取，乙方根据收益到账，且确认为营收的情况下按月进行结算，甲方收到乙方结算明细后，如有异议，应当自收到之日起三日内以书面方式向乙方提出。若甲方未按期提出异议的，视为甲方认可结算明细及金额，双方不再就此产生任何争议；

3.5双方因本协议项下收入产生相关税收的，由各自自行进行申报、承担；

4合作授权及限制：4.2合作期内未经乙方书面许可，甲方不得与第三方建立影响与乙方合作的关系或与第三方建立与乙方同类或类似的合作关系；不得自营或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务。若甲方违反，相关收益归乙方所有(收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准)；

4.3甲方违反与乙方签署的协议或违反乙方与第三方签署的协议、承诺、网络秀场平台规则，或因甲方行为导致乙方对第三方违约或侵权，造成乙方或第三方损失的，由甲方承担全部违约及赔偿责任；

4.5合作期内，除附件外，未经乙方书面许可，甲方不得另行开设同类或类似IP账号或通过其它IP账号进行互联网演艺活动；不得参与本协议以外的其他任何形式的互联网演艺活动。若甲方违反，相关收益归乙方所有(收益无法评估的，以双方近三个月因合作产生的收益之和为标准)；

权利义务：5.2甲方在合作过程中接受乙方的指导和监督，甲方应配合乙方的演艺安排要求以及其他乙方代理甲方互联网演艺等合作事宜时，需要由甲方配合的安排；

5.3甲方应勤勉、按时、保质保量地完成乙方安排的合作内容，达到乙方及第三方的要求，若甲方怠于完成或累计三次完成的情况不符合要求，视为甲方怠于履行合作义务，构成重大违约；

6.1乙方应运用自身的资源及专业能力培养、打造甲方，并通过各种媒体及其他方式宣传、推广甲方，为甲方提供合作需要的环境与合作条件，尽可能的提高甲方的网络知名度；

6.2乙方应当按约定向甲方支付分成，乙方对甲方的合作行为应尽积极地指导与监督义务，帮助甲方处理舆论及公关危机等负面问题；

6.3乙方有权转让本协议项下的部分或全部权利与义务，甲方应在收到通知后向受让方履行相关义务；

违约责任：10.1甲方未经乙方同意，擅自在非乙方安排平台表演的，甲方构成违约，应向乙方支付每次100万元违约金；

10.2当一方违反本协议约定给另一方造成损失时，违约方应当就守约方遭受的损失(含直接损失与间接损失)作出相应赔偿。乙方可从应结算费用中扣减甲方应承担的违约金和赔偿金，因甲方违约导致乙方扣减或停止发放结算费用的，乙方不构成违约；

10.3甲方在合作期内，未经乙方书面同意与第三方建立同类关系，类似合作关系或违反本协议约定或提前终止、单方解除本协议的，甲方应当向乙方支付违约金200万元并赔偿乙方为合作事宜所支付的全部成本(包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用)；

10.4甲方违约责任的承担，并不能免除其继续履行本协议的义务。若因甲方违约导致本协议提前终止的，甲方还应赔偿乙方可得利益损失(计算标准：合作终止前近六个月乙方平均收益未履约月份)及乙方追索甲方责任产生的损失(包括公证费、律师费、交通费等)；甲方在本协议剩余的未履行期间内不得自行从事或与第三方共同从事本协议合作内容；不得自行从事或与第三方共同从事与乙方同类或类似业务，不得与乙方经营同类或类似业务的主体达成任何合作关系，否则，相关收益归乙方所有；

10.5甲乙任何一方未经友好协商取得对方书面同意时，擅自解约，应向对方支付500万元违约金。同日，双方签订授权确认书：授权方(被告)在全球范围内不可撤销的授权被授权方(原告)对其享有互联网演艺事业独家代理权及独家在互联网线上、线下活动中用于宣传、推广等商业及非商业目的使用授权方的姓名、艺名、昵称、肖像、声音等个人信息的权利。针对上述权利，若第三方以任何形式侵犯，授权方授权被授权方以被授权方名义单独维权，被授权方有权对维权事宜做出任何独立决策并独立实施，同时被授权方有权转授任何专业第三人从事上述维权事宜。协议签订后，原告方提供编剧、拍摄、剪辑、化妆、培训等，由被告与其他人担任不同角色共同拍摄短视频在原告在抖音平台上注册的抖音号sinan123123“校哈一班”、快手账号“校哈一班01”中发布，并由被告担任主播进行直播。

双方未另行签订分成方法及比例的补充协议，该演艺协议履行过程中，原告按直播和广告收入的40%分成，被告按10%分成。被告自2019年9月至2020年11月共收入287,459.41元。截止2021年3月24日产生未成年退款83,947.17元(该款项已由原告退还37,274.46元)。

从2020年11月7日起被告刘思楠不再参与为原告录制小视频和直播。现由其他人录制小视频在抖音号“校哈一班”定期播放，现该账号尚有粉丝1156.6万粉丝。2020年11月16日被告通过微信向原告部门经理明确表示“离职”。现被告使用抖音号hx23，1xxan，快手号xxn321发布小视频，用抖音号xxx823直播，直播收入被告自认近5万元。

星果公司一审诉讼请求：1．判令被告继续履行与原告之间的《演艺协议》；2．判令被告向原告支付违约金500万元。

一审法院认为：本案系网络经纪公司与网络主播之间的履约纠纷，首先应对双方之间的法律关系作出准确定性。原告认为双方系演艺合同关系，被告辩称双方系劳动关系，发生纠纷应当先行仲裁。

一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身属性的权利义务关系。

从本案《演艺协议》内容来看，该协议对双方的权利义务和责任进行了详细约定，首先，协议首段载明“双方经友好协商，就互联网及线下演艺工作相关事宜进行合作”，合同书中对双方关系均表述为“合作”，并无其他应遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定；其次，双方签订协议后原告即为被告唯一经纪公司及培训机构，负责设备提供、技术支持和直播指导，负责对被告进行培训、包装、推广宣传等，且合作期内，原告作为被告全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人、经理人、经纪人，全权处理被告所有有关演艺活动的一切事宜，并有权就上述事宜以被告名义与任何第三方签订有关的法律文件等；再次，涉案演艺合同约定双方按约定进行营收分成，并未约定固定薪酬，这种分配方式显然与基于劳动关系而领取薪酬不同；最后，被告刘思楠合作期内长时间停播也未受到原告公司考勤制度的制约，而协议履行过程中原告对被告的行为实施监督、管理，被告应当遵守原告公司制定的管理规定以及直播天数及时长等规定，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，基于原告公司的演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。故案涉演艺合同同时具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同等特征，为综合性的民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴，不是劳动合同。

原、被告签订的《演艺协议》系双方利用各自的资源优势，互相配合，实现双方共同收益，其内容是双方自愿选择的结果，是双方当事人真实意思的表示，无显失公平之情形，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务，现被告刘思楠擅自停播已构成根本违约，应承担违约责任。

关于原告要求继续履行合同的诉讼请求，主张合同继续履行的前提是合同有效且具有履行可能性，《***人民共和国民法典》第五百八十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

案涉合同是经纪演艺合同，具有较强的人身依附性，被告需以其自身的演艺行为来充分履约，现被告明确表示并以实际行为表明不再继续履行合同，双方已无信赖关系，案涉合同已不适于继续履行，故应予以解除并由被告承担违约责任。

关于原告要求被告支付500万元违约金的诉讼请求，被告刘思楠抗辩违约金约定过高。原告在合同签订之后，依约为刘思楠提供了平台、资源、网络直播所需必要的支持等，履行了合同约定的义务，刘思楠在合作期间内擅自停播，并另行使用其它账号运营，构成根本违约，原告有权要求其承担违约责任。合同一经成立并生效，双方应当严格遵守并按照合同约定履行义务。但当事人行使权力、履行义务亦应当遵循诚实信用原则，《***人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

本案合同系原告提供的格式合同，原告未尽详尽、必要的解释义务，原告提交的证据亦不能证明其损失的具体数额，且被告擅自停播后原告亦尽防止损失扩大义务任用她人录制小视频继续运营相应账号，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院将违约金调整为40万元。因双方《演艺协议》明确约定因一方违约需赔偿对方产生的律师费等损失，原告支出的委托代理费3万元系合理支出，应予以支持。

一审法院判决：一、解除原告沈阳星果娱乐科技有限公司与被告刘思楠之间的演艺协议；二、被告刘思楠于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳星果娱乐科技有限公司违约金40万元；三、被告刘思楠于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳星果娱乐科技有限公司律师代理费3万元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。

星果公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金500万元。

事实与理由：一、一审法院认定《演艺协议》为格式合同属于法律适用错误，《演艺协议》应为双方经协商一致后所达成的意思表示一致的商务合同，不属于为重复使用而预先拟定的格式合同，被上诉人应当严格按照商务合同约定向上诉人支付违约金。被上诉人在签订《演艺协议》时已经年满十八周岁，属于完全民事行为能力人，知晓合同签订前提为上诉人具有商业运作经验且被上诉人在全球范围内不可撤销上诉人独家、排他的全权代理授权上诉人的互联网及线下演艺活动、违反合同约定后需要承担的违约责任，且违约责任条款并不违反法律、行政法规的强制性规定。双方均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，《演艺合同》是双方针对被上诉人的特点及要求在协商一致的基础上所达成的商务合同，并非为了重复使用而预先拟定，不属于格式合同。500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，被上诉人承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。因此，被上诉人严重违反合同后应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。

二、一审法院将违约金调整至40万元，违约金过低，应当予以调整。第一，被上诉人恶意严重违约，具有重大过错，应当按照合同约定承担违约责任。被上诉人在已经收到上诉人书面告知函的情况下，仍然拒绝按照《演艺协议》约定履行直播、录制小视频的义务，相反，擅自使用其他抖音账号、快手账号开展直播并获利，在双方已经诉争法院的情况下，仍然开展直播活动，被上诉人违约行为明显具有主观恶意，严重违反诚实信用原则。

第二，双方签订的《演艺协议》已经明确约定了违约需要承担的违约金及赔偿损失范围，既包括具体的违约金，也包括上诉人为合作事宜所支付的全部成本(包括但不限于因推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务等产生的费用)，还包括上诉人预期利益损失。双方基于商业利益签订商务合同，应当承担相应的风险。

同时，上诉人在一审庭审过程中已经提供证据证明被上诉人违约给上诉人造成损失共计2,989,891.17元：(1)上诉人推广、营销、宣传、聘请人员、委托第三方提供服务，共计投入1,781,184元；(2)被上诉人在直播中诱导未成年人刷礼物，导致上诉人应退款数额达83,947.17元；(3)上诉人在2019年11月至2020年10月共获得直播收益1,130,650元，广告收益为183,058元，共计1,313,708元，平均每月收益为109,476元。被上诉人未履行合同期间为2020年11月7日至2021年9月1日，共计10个月，按照《演艺协议》第10.4条约定，未履行合同期间上诉人收益损失为1,094,760元；(4)上诉人因起诉被上诉人维权而委托律师产生的律师费3万元。

第三，认定被上诉人承担违约责任应当衡量被上诉人严重违约对直播行业造成的影响，如果主播都在具有一定知名度、开始具有盈利能力的情况下，更换账号、平台、擅自停播，并且以较低的成本解约，那么将会导致大量主播进行效仿，上诉人的业务将难以开展，整个沈阳市地区的直播演艺行业将产生严重混乱，演艺公司将无法生存。第四，认定被上诉人严重违约给上诉人造成的预期利益损失，应当衡量被上诉人今后的盈利能力。在粉丝基数达1100万、具有一定影响力和知名度(能够在辽台春晚演出、与歌手孙楠合作)的情况下，2020年11月至2021年9月属于被上诉人盈利能力的高峰，但是，被上诉人擅自停止直播、在其他账号进行直播等行为导致“校哈一班”直播收益直线下降，并且上诉人无法获得更多的广告收入。综上，被上诉人恶意严重违约，给上诉人造成了巨额的成本损失、预期利益损失、维权损失，同时双方基于商业利益的考虑而签订商务合同，被上诉人应当严格按照合同约定承担违约责任。

三、一审法院认定上诉人在被上诉人擅自停播后尽防止损失扩大义务任用他人录制小视频继续运营相应账号属于事实认定错误。被上诉人作为上诉人重点打造的主播，主要通过账号“校哈一班”进行直播盈利。在被上诉人拒绝履行直播义务的情况下，上诉人更新视频是为了保证账号的活跃度，其并不能减少上诉人的经济损失，且上诉人无法通过直播获得收益。

综上，一审法院认定《演艺协议》属于格式合同并且将违约金调整至40万元属于适用法律错误。

刘思楠上诉请求：撤销一审判决，驳回星果公司的诉讼请求。

事实与理由：一、被上诉人所述与事实不符。被上诉人声称在合同履行期间，上诉人无故停止履行演艺协议，并给被上诉人造成了巨大的经济损失，事实是上诉人在解约前已通知被上诉人，且解约原因也因被上诉人未按照约定履行其义务。同时被上诉人并未拿出直接证据证明其受到了损失，仅凭其猜测即让申请人承担如此大额的损失，是不合法的，也是不合理的。

二、本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权。我国民法典规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”根据我国民法典，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

三、本合同为显失公平的合同，为可撤销的合同。本案的合同双方的权利和义务极不对等，经济利益上极其不平衡，因而违反了公平合理原则。本合同违约条款，仅有一条为约束上诉人的条款，而其他均为约束上诉人的条款。被上诉人主观上明显存在恶意，上诉人在签订此合同时，刚刚步入社会，在缺乏经验的情况下订立了明显对自己有重大不利的合同。

四、本案中，结合被上诉人的实际损失、双方的过错程度等因素，违约金数额实属过高。被上诉人在未如约履行合同内容，为上诉人制定规章制度、没有按照约定支付提成，导致上诉人拒绝履行合同相应的义务。违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑，本案中，被上诉人先行未履行合同，上诉人继而拒绝履行合同，在行使先履行抗辩权，被上诉人存在过错。

五、双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴，根据《***人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。公司直接提起诉讼，建议法庭依法予以驳回。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，双方当事人符合法律法规规定的主体资格。双方之间虽签订演艺协议，但原告在原告公司工作群里发表多则《管理制度》、《制度更改》、《春节休假通知》等扣有公章的沈阳星果娱乐科技有限公司文件。在文件中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式。包括：“于农历正月初六报道上班”“十一国庆节放假安排如下”“节假日期间完成每日直播时长”“保证节假日正常更新”“本周日为串休工作日”“上厕所不允许超过十分钟”“迟到扣分罚钱并行”等严苛的规章制度。因被上诉人发表的规章制度均在工作群中向包括上诉人在内的全部劳动者通知，现被上诉人已将上诉人移出群聊，上诉人无法提供更多的规章制度以供法庭参考。根据《***人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人可以推定该主张成立。故对上诉人无法提供的，在被上诉人处的证据，被上诉人应依法提供供法庭参考。上诉人工作时间及工作场所均需按照管理制度要求执行。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征。双方之间产生的纠纷属于劳动争议范畴。

综上所述，原审法院的判决认定事实错误，且存在应查明而未查明的事实。故恳请贵院依法审理，维护法律公正，纠正错误，维护上诉人的合法权益。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案争议焦点：一、本案是否属于劳动争议纠纷；二、一审判决违约金是否合理。
　　

关于争议焦点一。本案双方不属于劳动关系，理由如下：第一，本案双方没有形成劳动合同的合意。第二，双方签订的《演艺协议》，具有委托合同、经纪合同、居间合同、服务合同特征，为复合性民商事合同，属于演艺经纪合同的范畴。第三，合同履行过程中，星果公司对刘思楠的行为实施监督、管理，是为了确保双方演艺协议的顺利进行，系星果公司基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，不能据此认定为双方为劳动关系。

关于争议焦点二。《***人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜***人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《***人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，综合考虑涉案合同性质、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，特别是直播号的粉丝并没有显著减少及星果公司无法证明其实际损失等情况，根据公平原则和诚实信用原则，二审法院酌情将违约金调整为20万元。综上，星果公司的上诉请求，二审法院不予支持。刘思楠其他上诉理由，没有事实根据和法律依据，二审法院不予支持。

综上，判决如下：
　　一、维持一审民事判决第一、三项；
　　二、撤销一审民事判决第四项；
　　三、变更一审民事判决第二项为：刘思楠于本判决发生法律效力后十日内支付沈阳星果娱乐科技有限公司违约金20万元。
　　四、驳回沈阳星果娱乐科技有限公司其他诉讼请求。
　　

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